(聲明：刊用《中國新聞周刊》稿件務(wù)經(jīng)書面授權(quán))
“修訂總共用了兩年零三個(gè)月，其中一年零六個(gè)月幾乎都在為解決五大重要問題的有關(guān)條款進(jìn)行平衡和協(xié)調(diào)�！被貞浧鹉嵌涡抻啞蹲C券法》的日子，該法修改起草工作小組組長、全國人大財(cái)經(jīng)委調(diào)研室副主任許健仍頗多感慨。作為一部關(guān)系到太多利益主體、需要對(duì)許多政策進(jìn)行“檢驗(yàn)”，需要對(duì)超越現(xiàn)實(shí)而應(yīng)留下“伏筆”的證券大法的修訂可謂一波三折，甚至一度還幾乎陷入停頓。其間全國人大委員長、國務(wù)院總理亦就證券法修訂工作曾多次批示。對(duì)有關(guān)條款的不同意見甚至在終審表決前夕仍未能止歇。
今年10月27日，新《證券法》在全國人大常委會(huì)上以高票通過。當(dāng)時(shí)許正在上海講學(xué)，白天沒有獲知消息，晚上當(dāng)他從同事那里得知“153票贊成，2票反對(duì)，2票棄權(quán)”的表決結(jié)果后興奮不已，徹夜難眠。更令他欣慰的是，新浪網(wǎng)上的調(diào)查顯示，7成以上的股民認(rèn)同這部新的法律，并相信它是中國股市的長期利好。
辯駁責(zé)難
陶醉的時(shí)光非常短暫。11月初，新《證券法》通過不到一周，“《證券法》依舊跛行”的論調(diào)出現(xiàn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)定：“按行為劃分，證券市場(chǎng)可分為‘交易行為’和‘監(jiān)管行為’兩大部分；從這兩類行為的權(quán)力賦予看，新證券法只是加強(qiáng)了‘監(jiān)管行為’權(quán)力，根本沒有歸還‘交易行為’應(yīng)有權(quán)力�！� 因而，“新證券法無法滿足證券市場(chǎng)長期健康發(fā)展需要，且缺陷是結(jié)構(gòu)性的�！�
幾乎與此同時(shí)，香港中文大學(xué)教授郎咸平聲稱，“新法”只有包含了美國證券法律中兩條非常重要的原則：辯方舉證和集體訴訟，才能真正做到保護(hù)中小股民，否則，法律還是不能得到有效的執(zhí)行。
對(duì)于前一種批評(píng)，許頗感不解，事實(shí)上新《證券法》對(duì)于交易行為的權(quán)力規(guī)定已經(jīng)綱舉目張，而更為細(xì)化的規(guī)定則已出現(xiàn)在證券交易所的相關(guān)規(guī)定中，“如果把交易所規(guī)定都寫進(jìn)新《證券法》，恐怕連幾個(gè)書柜都裝不下了�！痹S說。
他講了一個(gè)故事：世界級(jí)的雕塑大師羅丹有一次在創(chuàng)作一個(gè)雕塑人物時(shí)，將其雕刻得非常精美得一只手砍掉了。旁觀者感到惋惜，問他為何如此。羅丹說：就是因?yàn)檫@只手太精致了，破壞了整體美。新《證券法》作為一個(gè)基本大法，很難在具體方面規(guī)定過細(xì)，因?yàn)樗嬖谝粋�(gè)合理的結(jié)構(gòu)問題。
而對(duì)于郎咸平的論斷，許認(rèn)為，郎所說的美國證券法屬于英美法系，而中國是大陸法系，其間缺乏可比性。郎所提到的集體訴訟，實(shí)際上并不在《證券法》的權(quán)限范圍之內(nèi)。眾所周知，作為一種具體的訴訟方式，這應(yīng)該是由最高人民法院在司法解釋中規(guī)定的，而高法至今并未開這個(gè)口子。
另外，“辨方舉證”事實(shí)上已經(jīng)出現(xiàn)在了新《證券法》中，“實(shí)際上就是無罪推定，即除非你能夠證明自己行為是無罪的，否則就被認(rèn)定為有罪。這在‘新法’的很多條款中都涉及了。這也是這次證券立法當(dāng)中一個(gè)很大的進(jìn)步�！痹S說。
回溯兩年多的修法歷程，各種不同意見實(shí)際上一直如影相隨。再之前，證券法修訂草案付諸表決前夕，一位人大領(lǐng)導(dǎo)在參加分組審議時(shí)仍提議，“在草案中增加內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)對(duì)上市公司退市內(nèi)容的安排”。當(dāng)時(shí)很多論者認(rèn)為，退市當(dāng)屬證券立法必須重點(diǎn)給予制度安排的環(huán)節(jié)，最終卻未能出現(xiàn)。
實(shí)際上，退市問題在國內(nèi)可能被簡單化了。許曾考察過歐美的證券市場(chǎng)，他的結(jié)論是退市是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)制度安排，按照國際通行的做法，以美國為例：共有3000多只股票，每年淘汰1000多只股票，這些股票并非就此退出股市，而是退出指數(shù)，在另外一個(gè)板塊交易(另板交易)。對(duì)于股市而言，所謂退市就是他們不再計(jì)入股市指數(shù)統(tǒng)計(jì)之中，拖大盤后腿。
國內(nèi)目前并沒有被淘汰股票的另板交易市場(chǎng)，如果簡單的規(guī)定“退出”，問題并沒有真正解決。加之國內(nèi)“退市”環(huán)境非常復(fù)雜，散戶股民反對(duì)，因?yàn)橥耸幸馕吨顿Y完全損失，他們并不希望退市；而地方政府也不希望企業(yè)退市，他們更希望的是重組。因此在沒有“另板交易”制度安排的情況下，單純強(qiáng)調(diào)退市并非佳徑。
另一個(gè)曾被廣泛爭論的話題是關(guān)于將解決“股權(quán)分置”改革寫進(jìn)新《證券法》，一審之前，二審之中，陸續(xù)有人提出，“股權(quán)分置”的問題應(yīng)該在新《證券法》中予以解決�！啊蹲C券法》根本不涉及到‘股權(quán)分置’，‘股權(quán)分置’是一個(gè)歷史遺留的政治性的問題，而《證券法》是一部基本大法，股權(quán)分置的解決有7000個(gè)方案，這能在《證券法》中體現(xiàn)嗎？”許說。
更有甚者，有人建議，將新法修訂推遲到“股權(quán)分置”解決之后，但這顯然不符合立法進(jìn)程。許回憶，早在1999年證券法頒布沒多長時(shí)期，全國人大常委會(huì)曾進(jìn)行了一次證券法執(zhí)法檢查，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，《證券法》已經(jīng)不得不改，將這部帶著濃厚的限制性色彩的法律保留到“股權(quán)分置”改革結(jié)束再修訂，是很難想象的。
“在修訂證券法期間，我經(jīng)常面對(duì)的是需要如何說服別人同意修訂意見，特別是對(duì)有關(guān)五個(gè)重大問題中的六個(gè)條款的修訂，有時(shí)需要一個(gè)個(gè)問題的爭論，一個(gè)個(gè)問題的解釋，一個(gè)個(gè)問題的通過。”許說�！霸谶@一年多時(shí)期內(nèi)，我甚至經(jīng)常夢(mèng)中還在看修訂的條款，其中最大擔(dān)心是不能出現(xiàn)漏洞�！痹S如是說。
封殺“黑嘴”僅是表象
現(xiàn)在看來，新《證券法》中能夠得到老百姓的大量關(guān)注的，都是涉及到一些相當(dāng)具體的議題。普通投資者似乎還存在一種思維定勢(shì)，就是在現(xiàn)實(shí)生活中的具體問題一定要在證券法中得到具體體現(xiàn)，找到具體解決方案，才肯滿意。
比如股市中的“黑嘴現(xiàn)象”，許其實(shí)早就聽說過，某某薦某只股票，得到推薦費(fèi)1萬左右之類的故事。另外，一些咨詢機(jī)構(gòu)拉會(huì)員入會(huì)、不負(fù)責(zé)任地薦股，甚至做“莊托”等這些行為已經(jīng)被投資者廣為詬病，“這種事情太多了。因此在修訂稿二審時(shí)，有的建議寫進(jìn)了新法。”
但是，在二審過程中，當(dāng)該條款有意或無意透露到社會(huì)上去看反應(yīng)時(shí)，得到的結(jié)果是呈現(xiàn)兩極化表現(xiàn)，一方面中小股民非常高興，覺得大快人心。但另一方面，這涉及到一個(gè)行業(yè)的存亡——證券業(yè)中的咨詢業(yè)面臨生死。
為此，修改工作小組還找了很多專家，主要是國外的專家，得出結(jié)論是，不宜禁止別人發(fā)表意見，但是如果是惡意誤導(dǎo)最終要面臨懲罰�！叭绻麊渭兊慕共⒉贿m宜寫進(jìn)證券法的，如何界定也是一個(gè)問題，券商和基金研究部門對(duì)單只個(gè)股的研究報(bào)告算不算？電視臺(tái)咨詢機(jī)構(gòu)推薦股票做法怎樣界定？這些方面都帶有許多不確定性，因此不具有很強(qiáng)的操作性，市場(chǎng)上反對(duì)意見也很大�！痹S說。最終，這條在三審定稿前討論時(shí)并沒有通過，但處罰的部分卻得以加強(qiáng)。
其實(shí)，在許看來，“這是一件很小的事，只是一個(gè)花絮。如果把這些議題看得太重就是一個(gè)誤解。”他認(rèn)為，證券法最重要的是立法宗旨，對(duì)投資者權(quán)益的保護(hù)，“如果沒有投資者，這個(gè)市場(chǎng)也就不存在了。”
在老《證券法》中，對(duì)內(nèi)幕交易、操縱證券市場(chǎng)、欺詐客戶這三大禁止交易行為，并無處罰規(guī)定，只有禁止規(guī)定，這就造成了實(shí)際上的法律放縱，形同虛設(shè)。
銀廣廈案的代理律師、大成律師事務(wù)所合伙人陶雨生就對(duì)此深有體會(huì)，“證券市場(chǎng)中，大量的違規(guī)行為，實(shí)際上并未得到真正的法律懲戒。而中小股民往往賠的血本無歸，卻求告無門�！碧諏�(duì)本刊說。
而在新《證券法》不僅重新厘清了三者的內(nèi)涵外延，且明確規(guī)定，違法行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)的賠償責(zé)任，凡違反這三條，應(yīng)當(dāng)負(fù)有民事賠償責(zé)任。許估計(jì)，兩個(gè)月左右，最高人民法院相關(guān)配套的司法解釋就能準(zhǔn)備就緒。這樣，這三種違規(guī)行為的處罰就真正“有法可依”了。
事實(shí)上，新法不僅僅是改變了原來模糊不清的地方，在保護(hù)中小投資者權(quán)益方面，新法還加強(qiáng)了信息披露中的誠信制度建設(shè)。許談到證券法第一百七十三條的修訂感受頗深，為了保護(hù)投資者的利益，規(guī)定證券服務(wù)機(jī)構(gòu)為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務(wù)活動(dòng)制作、出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告、財(cái)務(wù)顧問報(bào)告、資信評(píng)級(jí)報(bào)告或者法律意見書等文件，應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，對(duì)所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查和驗(yàn)證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外�！斑@條修訂的原型是老證券法的第一百六十一條，為了修訂好這一條和其它有關(guān)條款，工作小組請(qǐng)了數(shù)十位法學(xué)專家‘關(guān)門修法’，之后又反復(fù)征求意見才最后定稿，就是這樣，這個(gè)條款到新華社公布以前還做了文字上的微調(diào)�？梢妼�(duì)證券法重要的條款的修訂是何等重視的�！�
“這次修法極大地?cái)U(kuò)充了因違規(guī)違法而承擔(dān)民事賠償?shù)姆秶�，老《證券法》中只強(qiáng)調(diào)了刑事和行政責(zé)任，忽略了民事賠償�！碧沼晟f。
給許健留下深刻印象的，是一百三十九條關(guān)于客戶交易結(jié)算資金存放地的規(guī)定的條款，“這條原來是放在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)一章中的，最后移到了證券公司的一章。新法中規(guī)定：“證券公司客戶的交易結(jié)算資金應(yīng)當(dāng)存放在商業(yè)銀行�！� 這實(shí)際上是改變了證券公司客戶交易結(jié)算資金管理模式，通過這樣存管和交易分開的“防火墻”制度安排，從根本上杜絕了挪用客戶交易結(jié)算資金行為的發(fā)生。當(dāng)時(shí)這一條的通過可謂頗費(fèi)周折，主要的爭議點(diǎn)就是這筆交易結(jié)算資金到底放在哪里合適，不同的部委有不同的意見，后來也是在多個(gè)部委的協(xié)調(diào)會(huì)上通過的。
“老百姓的想法是一個(gè)法律對(duì)各種具體問題規(guī)定到底，但這顯然不可能的。很多東西是寫不進(jìn)去了。但是只要能在《證券法》中出現(xiàn)的，能夠?yàn)槠渌?xì)化規(guī)章掃清障礙的，我們都作了規(guī)定�！痹S健說。
證監(jiān)會(huì)的權(quán)力問題
證監(jiān)會(huì)的準(zhǔn)司法權(quán)問題也曾讓工作組很傷腦筋。
新《證券法》實(shí)際上賦予了證監(jiān)會(huì)準(zhǔn)司法權(quán)，其中規(guī)定，證監(jiān)會(huì)可以凍結(jié)或者查封有關(guān)當(dāng)事人的銀行賬戶。并同時(shí)明確了證監(jiān)會(huì)行使此項(xiàng)權(quán)力的程序：凍結(jié)或者查封當(dāng)事人的銀行賬戶，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)；履行檢查或者調(diào)查的人員不得少于二人，并應(yīng)當(dāng)出示合法證件和監(jiān)督檢查、調(diào)查通知書等等。
在二審階段，社會(huì)上對(duì)于“準(zhǔn)司法權(quán)”的爭論最多，因?yàn)樵诙鄶?shù)人的心目中，證監(jiān)會(huì)的權(quán)力已經(jīng)夠大，加之王小石等證監(jiān)會(huì)官員涉嫌受賄等負(fù)面新聞，因此論者認(rèn)為，證監(jiān)會(huì)的權(quán)力似乎不宜再大。
事實(shí)上，“這是將法律執(zhí)行同法律制定相混淆，作為《證券法》，并不會(huì)因?yàn)閳?zhí)法中出現(xiàn)的問題而不進(jìn)行改善和修訂�！痹S健說。在英國、美國等發(fā)達(dá)國家，證監(jiān)會(huì)權(quán)利也非常大，具有一定的司法權(quán)。與之相應(yīng)，其執(zhí)法力度和能力也很強(qiáng)。
許回憶，當(dāng)年《證券法》首次面世時(shí)，就有人提議要賦予證監(jiān)會(huì)凍結(jié)權(quán)，但是后來還是采取了比較保守的思路，擱置爭議，采用了折衷規(guī)定：如果證監(jiān)會(huì)在調(diào)查中認(rèn)為有必要，需向司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)凍結(jié)。
這就使得證監(jiān)會(huì)成為“沒牙齒的老虎”。證監(jiān)會(huì)的一些官員也曾多次表示，向司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)凍結(jié)，首先程序復(fù)雜、時(shí)間長，等手續(xù)齊備去凍結(jié)的時(shí)候，賬戶里面的資金早就被轉(zhuǎn)移了，即使最后凍結(jié)了，也起不到實(shí)際的效果。在著名的億安科技案中，證監(jiān)會(huì)開出了一張4.49億的罰單，最終只是一張畫餅。
隨后，這也成為此次證券法修改過程中，證監(jiān)會(huì)要求準(zhǔn)司法權(quán)的主要理由。證監(jiān)會(huì)提出，證券違法行為具有資金轉(zhuǎn)移快、調(diào)查取證難、社會(huì)危害大等特點(diǎn)，如果證監(jiān)會(huì)缺乏必要強(qiáng)制查處手段，對(duì)有效打擊證券違法行為不利。
但是，人民大學(xué)金融法研究所所長郭峰教授認(rèn)為，證監(jiān)會(huì)是國務(wù)院下屬的事業(yè)單位，不是全國人大的編制，也不受全國人大監(jiān)督，如果把司法權(quán)賦予它，難以與非法律因素抗衡。而且，從法律程序的嚴(yán)謹(jǐn)性來說，證監(jiān)會(huì)也不能擔(dān)負(fù)司法職能。
最終，新法采用了一個(gè)新的折衷的做法，既賦予其司法權(quán)，又給予一些限制條件。
事實(shí)上，由于證券法牽涉方面太多，涉及到的部委也相當(dāng)廣泛，其中包括證監(jiān)會(huì)、財(cái)政部、國資委、央行等強(qiáng)勢(shì)部委。其間，對(duì)于具體的法條，每個(gè)部門都有不同的意見，工作小組要不斷地從中找出共同點(diǎn)，并居中協(xié)調(diào)，獲得大多數(shù)的認(rèn)可�！耙總�(gè)人的認(rèn)識(shí)和思想統(tǒng)一，變成一個(gè)法律，這是非常非常難的事情。”許說。這也就是為什么“修訂總共用了兩年零三個(gè)月，其中一年零六個(gè)月在重大問題上進(jìn)行平衡和協(xié)調(diào)”。
有意思的是，即便是在最后階段，證券法終審表決前兩天，還有部門提出了修改意見，而這時(shí)，推出新《證券法》的各項(xiàng)準(zhǔn)備工作都已做好。最終，這些要求基本沒通過。
稿件來源：《中國新聞周刊》，作者：王晨波
