繼上期討論了相關國家懲治“老鼠倉”行為的法律及規(guī)定，本期我們聚焦巨額財產來源不明罪。由于現行刑法對此罪的刑罰過輕，被戲稱為腐敗分子的“避難所”、“免死牌”，此次修訂是否能有所改變，值得期待�？v觀國外立法，關于此罪的罪名各有不同，構成要件也各異。然而，此次修改若要真的發(fā)揮作用，還需配套“陽光法律”

　　法定刑擬提高 “避難所”難避難

　　8月25日，十一屆全國人大常委會第四次會議首次審議的《刑法修正案(七)》草案，擬對巨額財產來源不明罪進行修正。早在1988年，全國人大常委會通過補充規(guī)定就確立了巨額財產來源不明罪。1997年修訂后的我國刑法第395條對該罪作了明確規(guī)定：國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳。草案除將原條文中的“本人不能說明其來源是合法的”改為“本人不能說明其來源的”外，重點將本罪的法定最高刑期從原來的五年提高到十年。

　　所謂巨額財產來源不明罪，是指國家工作人員的財產和支出明顯超過合法收入，差額巨大，而本人又不能說明其來源是合法的行為。

　　草案之所以提出對巨額財產來源不明罪進行修正，主要是因為，本罪與貪污、受賄等犯罪的法定刑規(guī)定輕重相差懸殊(貪污和受賄罪最高可以判處死刑，而來源不明的財產動輒百萬、千萬，卻獲刑不超過五年)，從而導致有人將本罪戲稱為是腐敗分子的“避難所”、“免死牌”。

　　國外罪名雖不同 均納入反腐體系

　　國內外刑法理論和司法實務界普遍認為，雖然巨額財產來源不明罪的設定存在“有罪推定”、“舉證責任倒置”和“取消了追訴時效”等弊端，但是盡管如此，世界上不少國家和地區(qū)(尤其是亞洲地區(qū))仍將巨額財產來源不明罪作為反貪污、賄賂犯罪體系中的主要組成部分，并認為該罪的設定對于抑制腐敗、預防貪污、受賄犯罪和節(jié)約司法成本等有著無法替代的重要作用。

　　國外多數國家及地區(qū)通常是以反貪性質的單行法律來規(guī)定財產來源不明犯罪的。例如，新加坡的防止賄賂法、沒收貪污所得利益法；泰國的反貪污法、關于官員申報資產和負債的王室法令；馬來西亞的防止腐敗法；香港的防止貪污條例、防止賄賂條例；巴基斯坦的防止腐敗法；印度的防止腐敗法等法律中均有基本類似的規(guī)定。

　　盡管世界上較多國家和地區(qū)單行法律中規(guī)定有本罪，但相關罪名卻并不相同。例如，泰國將其規(guī)定為濫用職權罪；巴基斯坦和印度則將其規(guī)定為刑事不良罪；有一些國家將其直接規(guī)定為貪污罪，如新加坡；有些國家則將其規(guī)定為受賄罪，如文萊、印度等；還有一些國家和地區(qū)將其規(guī)定為官方、雇員擁有來歷不明財產罪，如我國的香港地區(qū)；而菲律賓、韓國和我國的臺灣則將其規(guī)定為拒不申報或虛假申報財產罪。

　　財產范圍各異 構成要件不同

　　在各國規(guī)定的巨額財產來源不明犯罪中，需要說明來源的財產范圍規(guī)定也有所不同。有的明確規(guī)定財產或者支出均屬于需要說明來源的財產范圍，也有的只規(guī)定財產而不包括支出。有的國家，如新加坡，還規(guī)定公職人員在說明財產來源時，必須逐一列舉本人、配偶和子女擁有或者占有的全部動產或者不動產，并且詳細說明通過購買、送禮、遺贈、繼承或者其他方式取得所列各項財產的日期。

　　另有些國家和地區(qū)則具體規(guī)定了需要說明來源的財產種類。例如，泰國相關法律規(guī)定財產范圍包括：現金、銀行及其他金融機構存款；資本投資、債券和股票；公債、賬單和彩券；借出款；土地、房屋和建筑、車輛；權利和特許權；債務等。我國臺灣地區(qū)則規(guī)定需要說明來源的財產范圍包括：不動產、船舶、汽車及航空器；一定金額以上之存款、外幣、有價證券及其他有相當價值之財產；一定金額以上之債權、債務及對各種事業(yè)之投資；公職人員之配偶及未成年子女之相關財產等。

　　總之，為有效查清公職人員財產的具體數額、并防止公職人員將自己的財產轉移到其他人名下，進而逃避法律的追究，境外的法律通常規(guī)定財產的主體除了公職人員本人以外，一般還包括配偶、父母、成年子女、弟妹、代理人、受托人、受贍養(yǎng)者等。同時根據財產的多樣性和復雜性特點，境外法律通常均規(guī)定財產的形式不僅包括了有形財產，而且還包括債權、債務、無形財產等。

　　另外，對于何為不能說明來源，達到何種程度為不能說明來源才能構成犯罪，境外法律的規(guī)定也不盡相同。泰國法律規(guī)定當事人要達到“不能證實他的財富是合法所得”的程度，才可能構成犯罪；馬來西亞法律規(guī)定當事人只要“不能滿意予以說明的”，即可構成犯罪；文萊法律則規(guī)定當事人“不能作出令人滿意的解釋”，即可構成犯罪；埃及法律中使用了“無法證明”一詞；尼日利亞法令則要求“未能予以滿意說明的”。

　　配套“陽光法律” 確立說明義務

　　需要指出的是，不少國家和地區(qū)在規(guī)定巨額財產來源不明罪時，一般均專門通過法律規(guī)定與該罪有密切聯系的公職人員財產申報制度，即所謂的“陽光法律”。

　　筆者認為，從某種角度看，巨額財產來源不明罪之所以具有強大威力，完全是因為它的設立是以官員財產申報制度的建立為前提的。財產申報中只要有不正當財產被懷疑，公職人員就必須有澄清的義務，而沒有所謂沉默權。被喻為“陽光法”的公職人員財產申報制度源于1883年英國的凈化選舉、防止腐敗法。它對于約束和規(guī)范政府公務人員的行為，反腐倡廉，樹立政府和公務人員的良好形象發(fā)揮著重要作用。

　　到目前為止，美國、法國、澳大利亞、新加坡、泰國、韓國、印度、以及我國的臺灣和香港地區(qū)等都確立了此項制度。其中美國、韓國、臺灣的財產申報制度較為全面和完善。

　　建立申報制度 緩解法律困境

　　在我國，對于設立巨額財產來源不明罪利弊的評判一直是眾說紛紜。依筆者之見，這些爭議產生的主要原因在于：我國尚未建立真正法律意義上的財產申報制度，而巨額財產來源不明罪的設立又必須以此制度的建立為前提。由此導致現行刑法有關巨額財產來源不明罪無論在立法的正當性上，還是在立法技術上，都存在許多無法克服的缺陷。在此情況下，該罪在司法實踐中遭遇尷尬處境和學界爭論不止也就完全可以理解了。

　　筆者認為，如果刑法修正案草案能夠順利通過的話，我們需要考慮的問題應該是，盡快制定有關公職人員財產申報的法律，也即從法律層面盡快形成完整、系統(tǒng)的財產制度，將巨額財產來源不明罪設計成為純粹的不作為犯，以拒不申報、虛假申報行為作為追究刑事責任的基礎，即建構拒不申報、虛假申報財產之類的犯罪。(劉憲權)

　　(作者系中國法學會刑法學研究會副會長、華東政法大學刑法學教授)