近日，對(duì)于法國(guó)法院以訴訟主體不適格為由駁回中國(guó)律師的訴訟請(qǐng)求，最終導(dǎo)致兔首鼠首被高價(jià)拍賣一事，有輿論認(rèn)為關(guān)鍵是因?yàn)橐恍┫嚓P(guān)政府部門，如圓明園管理處、中國(guó)文物保護(hù)基金會(huì)、中華搶救流失海外文物專項(xiàng)基金會(huì)的表現(xiàn)令人沮喪。

　　言下之意，有關(guān)政府部門作為適格原告，在訴訟中沒有挺身而出，乃系此次國(guó)寶追索慘遭敗績(jī)的重要原因。實(shí)際上，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，流失海外的中國(guó)文物總數(shù)至少在160萬件以上，姑且不說件件文物若都以訴訟追索，我國(guó)政府沒有哪個(gè)部門有如此精力與能力處理，就是個(gè)案訴訟中牽扯的國(guó)際公法、國(guó)際私法等諸多難以逾越的法律障礙，就不能不促使我們保持冷靜、清醒的頭腦，謹(jǐn)慎以國(guó)家名義提起文物追索訴訟。

　　我國(guó)政府是海外流失文化財(cái)產(chǎn)的惟一所有者。有媒體報(bào)道，有律師團(tuán)以相關(guān)政府部門不愿作文物追索的原告為由，首先找到所謂“愛新覺羅宗親會(huì)”出面作為原告而進(jìn)行訴訟，“因?yàn)楫?dāng)年的圓明園是皇家園林，國(guó)寶銅獸首當(dāng)年屬于皇家所有�！彪m然文物原屬皇家所有，但中華人民共和國(guó)政府成立后，對(duì)于封建貴族以及有關(guān)官僚資產(chǎn)階級(jí)的財(cái)產(chǎn)依法進(jìn)行了國(guó)有化和征收，包括已經(jīng)流失海外所有的原屬封建貴族的財(cái)產(chǎn)，已完全屬于中華人民共和國(guó)所有。這種國(guó)有化的法令不僅在中國(guó)境內(nèi)有效，依照國(guó)際法和國(guó)際慣例在外國(guó)也具有法律效力。也正是從這個(gè)角度來說，法國(guó)方面的辯護(hù)律師認(rèn)為追討文物的原告主體只要不是中國(guó)政府，都難以適格，巴黎高等法院駁回中方訴訟原因也正在于此。

　　然而，我國(guó)政府不宜以國(guó)家名義提起類似訴訟。首先，法律障礙很大，勝訴可能性很小。對(duì)于文物原屬國(guó)來說，索回文物的法律依據(jù)主要是國(guó)際公約和文物拍賣國(guó)的法律。就國(guó)際公約而言，涉及文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)的國(guó)際公約雖有十余個(gè)，最主要的是1970年聯(lián)合國(guó)教科文組織制定的《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》，這個(gè)公約禁止非法流轉(zhuǎn)的文化財(cái)產(chǎn)在市場(chǎng)上進(jìn)行交易，使其失去市場(chǎng)價(jià)值，實(shí)在是制約文物非法流轉(zhuǎn)的利器。然而，公約的具體內(nèi)容并不完善，整個(gè)規(guī)則體系只是框架性的，缺乏有效的約束機(jī)制。對(duì)此公約的實(shí)施機(jī)制，西方國(guó)家一般采取轉(zhuǎn)化的方式予以適用，即有關(guān)國(guó)家根據(jù)公約制定國(guó)內(nèi)法，以國(guó)內(nèi)法的方式限制非法進(jìn)出口文物的流轉(zhuǎn)。這就需要像中國(guó)這樣的文物流出國(guó)和這些西方國(guó)家簽訂雙邊協(xié)定，與其國(guó)內(nèi)法相對(duì)接。

　　但令人遺憾的是，由于種種原因，此類雙邊協(xié)定還鮮有達(dá)成，所以國(guó)家訴訟追索缺乏國(guó)際法依據(jù)。而以文物拍賣國(guó)法律進(jìn)行追索，則面臨國(guó)際私法上的訴訟時(shí)效、善意取得以及跨國(guó)取證等諸多難以逾越的障礙。目前國(guó)際上所有有關(guān)文化財(cái)產(chǎn)返還的案例中，幾乎沒有原告獲得勝訴的情況�？紤]到我國(guó)政府進(jìn)行這種跨國(guó)訴訟的精力與能力，以訴訟的方式進(jìn)行追索，得不償失。

　　其次，我國(guó)政府主動(dòng)提起訴訟有可能引起國(guó)外對(duì)我們的惡意訴訟。我國(guó)政府采取絕對(duì)豁免的立場(chǎng)，即中國(guó)政府以及代表中國(guó)政府行事的人以及財(cái)產(chǎn)完全免除外國(guó)法院的管轄，否則即為對(duì)我國(guó)主權(quán)的嚴(yán)重侵犯。但國(guó)際法中有一條普遍的準(zhǔn)則，即享有豁免權(quán)的國(guó)家如果主動(dòng)起訴或應(yīng)訴將不再享有主權(quán)豁免。倘若我國(guó)政府主動(dòng)提起訴訟，對(duì)方提起反訴，即意味著豁免權(quán)的喪失，會(huì)給國(guó)家造成不必要的麻煩。一些敵視中國(guó)政府的西方法官可能將不相關(guān)的案件合并審理，會(huì)給我國(guó)外交造成政治壓力。

　　第三，西方國(guó)家一般訴訟費(fèi)用、律師費(fèi)用都極其高昂，此類訴訟難免聘請(qǐng)外國(guó)律師，也難免告知其我國(guó)相關(guān)立場(chǎng)，甚至國(guó)家秘密等情況，這種風(fēng)險(xiǎn)不容忽視。

　　所以，如果說中國(guó)海外文物流失是中國(guó)人民心中難解之病痛的話，它是一場(chǎng)需要長(zhǎng)期治療的“慢性病”，而絕沒有一勞永逸的“特效抗生素”，我們只有采取類似于中醫(yī)療法的綜合手段。在法律上，有關(guān)的文化財(cái)產(chǎn)流入國(guó)，必須承認(rèn)我國(guó)國(guó)有化法令的有效性以及我國(guó)政府是這些文化財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的惟一合法主體。這是我國(guó)主權(quán)的必然體現(xiàn)，也是國(guó)際法的基本準(zhǔn)則。在外交上，一些文物流出國(guó)，如中南美洲國(guó)家、意大利以及柬埔寨等國(guó)已經(jīng)與美國(guó)、瑞士等文物流入國(guó)簽訂了與UNESCO公約對(duì)接的雙邊協(xié)定，以限制和禁止該國(guó)文物向美國(guó)和瑞士非法出口，并且在市場(chǎng)上進(jìn)行交易。一旦文化財(cái)產(chǎn)失去市場(chǎng)價(jià)值，采取合理補(bǔ)償?shù)姆绞綄⒁蚜魇У奈奈锸栈鼐拖鄬?duì)容易。我國(guó)目前也可借鑒類似辦法與美國(guó)、法國(guó)等西方國(guó)家加快簽訂類似雙邊協(xié)定。

　　另外，像意大利、伊朗、埃及以及伊拉克等文物流出國(guó)均面臨我國(guó)類似問題，與我國(guó)有相同利益，因此在國(guó)際層面我們應(yīng)加強(qiáng)與這些國(guó)家的合作，加上民間有關(guān)團(tuán)體的配合，盡量增強(qiáng)我們的聲音和力量，與文物流入國(guó)進(jìn)行集體博弈，以爭(zhēng)取最大的利益。(謝新勝）