(聲明：刊用《中國(guó)新聞周刊》稿件務(wù)經(jīng)書(shū)面授權(quán))

　　一部難產(chǎn)了25年的基本法

　　《行政程序法》 難產(chǎn)25年的背后，是天性嗜好擴(kuò)張的權(quán)力不愿意自縛手腳，是“無(wú)限政府”和“有限政府”的路徑較量

　　本刊記者/申欣旺 (發(fā)自湖南、北京)

　　從1986年第一次提出，《行政程序法》經(jīng)行政法學(xué)界傾25年之力推動(dòng)，曾被寫(xiě)入全國(guó)人大立法計(jì)劃，卻遭擱淺，時(shí)至今日仍未提上立法日程。

　　現(xiàn)在似乎迎來(lái)了重大轉(zhuǎn)機(jī)。3月底，溫家寶總理在國(guó)務(wù)院廉政工作會(huì)議上提出，今年各級(jí)政府要把建立和完善行政程序，作為推進(jìn)依法行政和政府立法的重點(diǎn)任務(wù)�！靶姓�執(zhí)法更要注重程序。只有將執(zhí)法的每一個(gè)環(huán)節(jié)、實(shí)施步驟程序化，才能讓執(zhí)法人員有所遵循，才能避免執(zhí)法的隨意性�！�

　　溫家寶的上述講話被認(rèn)為是推進(jìn)《行政程序法》立法新的契機(jī)，受到各方矚目。

　　立新法，步履維艱

　　1986年，中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)第一任總干事張尚在司法部“建設(shè)具有中國(guó)特色的行政法體系學(xué)術(shù)研討會(huì)”上提出，要加強(qiáng)行政程序和行政訴訟立法工作。

　　在那次會(huì)議上，后來(lái)接任總干事并官至十屆全國(guó)政協(xié)副主席的羅豪才甚至提出具體的構(gòu)想。他認(rèn)為，《行政程序法》應(yīng)包括行政活動(dòng)程序、行政立法程序和行政機(jī)關(guān)行使裁決權(quán)所依照的程序。

　　未曾料到，這一設(shè)想竟成四分之一世紀(jì)的等待。繼陶希晉、張尚、龔祥瑞等多位法學(xué)大師之后，2008年，中國(guó)行政法學(xué)界泰斗王名揚(yáng)教授以92歲高齡在北京離世。當(dāng)年的干將相繼離去，而《行政程序法》仍游離在立法計(jì)劃之外。

　　北京大學(xué)法學(xué)院姜明安教授是這段歷史的見(jiàn)證者。1982年從北京大學(xué)法律系畢業(yè)后留校講授行政法學(xué)，姜明安幾乎完整地參與了中國(guó)所有行政立法的工作�！�1989年搞完行政訴訟法，就開(kāi)始搞行政處罰法、國(guó)家賠償法和行政強(qiáng)制法。這些法律都是根據(jù)行政訴訟法的需要被提出來(lái)的�！�

　　中國(guó)政法大學(xué)終身教授應(yīng)松年告訴《中國(guó)新聞周刊》記者，“這一切都得益于1987年江平教授提出的一個(gè)對(duì)行政法發(fā)展影響至遠(yuǎn)的意見(jiàn)。當(dāng)時(shí)江平教授提出來(lái)，從法律發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)看，往往先有程序法，后有實(shí)體法，因此可以先制定行政程序法，后制定行政法�！�

　　此后不久，在一次由全國(guó)人大常委會(huì)、司法部、最高人民法院等單位聯(lián)合召開(kāi)的座談會(huì)上，老一輩法學(xué)家、當(dāng)時(shí)的全國(guó)人大法律委員會(huì)顧問(wèn)陶希晉先生提出了著名的“新六法”主張。

　　“我們廢除了國(guó)民黨的‘六法全書(shū)’，但我們不能沒(méi)有自己的法律體系。我覺(jué)得我們應(yīng)該建立一個(gè)‘新六法’�，F(xiàn)在看來(lái)，民法、民事訴訟法；刑法、刑事訴訟法都有了，缺的就是行政法和行政訴訟法了�！�

　　陶希晉是新中國(guó)首任國(guó)務(wù)院法制局局長(zhǎng)，在法學(xué)界享有很高的聲望。會(huì)后，陶希晉倡導(dǎo)成立行政立法研究組。

　　研究組組長(zhǎng)江平，副組長(zhǎng)羅豪才、應(yīng)松年，成員包括朱維究、姜明安、肖峋、高帆、費(fèi)宗、張耀宗、方彥、張煥光、王向明、皮純協(xié)和郭陽(yáng)。陶希晉、龔祥瑞、王名揚(yáng)、和張尚等擔(dān)任顧問(wèn)。

　　行政法學(xué)界精英悉數(shù)被搜羅其中。而這個(gè)小組，幾乎影響了此后20年的行政立法。

　　陶希晉提出，可以參照《民法通則》，制定《行政法通則》或者《行政法大綱》。這一方案得到擁護(hù)，被確定為小組的首要立法任務(wù)。但隨即發(fā)現(xiàn)，幾乎無(wú)法拿出各方滿意的初稿。

　　此時(shí)，江平提議先搞程序方面的法律，這個(gè)意見(jiàn)獲得一致贊成，為當(dāng)時(shí)的行政立法提供了一條新的路子。

　　1987年4月，時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)法工委主任顧昂然將起草任務(wù)交給立法組。兩年后，《行政訴訟法》通過(guò)。

　　此后20年，行政訴訟法的出臺(tái)對(duì)行政程序法以及相關(guān)單行法的出臺(tái)形成倒逼之勢(shì)。

　　姜明安回憶，“因?yàn)椤缎姓�訴訟法》規(guī)定違反法定程序的具體行政行為要撤銷(xiāo)，所以搞(行政)處罰法，因?yàn)椤缎姓�訴訟法》規(guī)定政府違法的具體行政行為給公民造成損失的要賠償，所以搞(國(guó)家)賠償法。有了《行政訴訟法》，相關(guān)的程序法就都被提上了立法日程。”

　　受當(dāng)時(shí)政治改革氛圍的影響，1987年中共十三大報(bào)告明確提出“必須加強(qiáng)行政立法，為行政活動(dòng)提供基本的規(guī)范和程序”。

　　行政立法研究組緊鑼密鼓起草《行政訴訟法》之時(shí)，國(guó)務(wù)院亦推進(jìn)相關(guān)工作。1986年，被撤銷(xiāo)27年的國(guó)務(wù)院法制局得以恢復(fù)重建。

　　這給行政立法工作提供了強(qiáng)大的動(dòng)力。恢復(fù)重建后的法制局第一任局長(zhǎng)孫琬鐘回憶當(dāng)時(shí)的情景，“我(19)87年到國(guó)務(wù)院法制局，隨后就組織學(xué)界和政府法制部門(mén)一起研討，行政法律體系應(yīng)該包括哪些東西，有一個(gè)什么樣的遠(yuǎn)景目標(biāo)。作為共同的認(rèn)識(shí)，行政程序法被提出來(lái)�！�

　　盡管年過(guò)八旬，孫琬鐘對(duì)20年前的事情記憶猶新：1989年，國(guó)務(wù)院法制辦在青島開(kāi)會(huì)，聽(tīng)取意見(jiàn)研究怎樣推進(jìn)立法進(jìn)程，當(dāng)時(shí)國(guó)務(wù)院要求統(tǒng)籌安排立法工作。此次會(huì)議上，與會(huì)人員進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)應(yīng)該制定行政程序法。

　　在此期間，先搞出一部分經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展急需的法律法規(guī)的思路得到認(rèn)同。法制辦委托學(xué)者和地方法制機(jī)構(gòu)起草《行政強(qiáng)制執(zhí)行條例》《行政復(fù)議條例》《行政處罰條例》等帶有相當(dāng)多程序規(guī)定的行政法規(guī)試擬稿。

　　姜明安參加了后兩個(gè)條例的起草�！氨緛�(lái)準(zhǔn)備三個(gè)條例同步搞，但當(dāng)時(shí)的諸多變化使得立法進(jìn)程一變?cè)僮�。�?/p>

　　1987年3月，江蘇省漣水縣法院經(jīng)過(guò)公開(kāi)審判，認(rèn)定淮陰市公安局一起治安處罰裁決“與事實(shí)不符，是非責(zé)任不明，處罰不當(dāng)”，判決撤銷(xiāo)。這是行政訴訟制度實(shí)施5年以來(lái)，法院首次判決公安機(jī)關(guān)敗訴。

　　但該案判決后，審判員被調(diào)離原有崗位。盡管如此，這個(gè)判決仍極大地震動(dòng)了行政機(jī)關(guān)，行政行為的程序問(wèn)題受到重視。

　　“由于違法處罰被撤銷(xiāo)的案件增多，所以決定先搞《行政處罰法》，后來(lái)搞審批制度改革，于是又搞《行政許可法》，《行政強(qiáng)制法》則一直讓路，至今沒(méi)有出來(lái)。”言語(yǔ)之中，姜明安感慨立法不易。

　　即便形勢(shì)逼人，《行政處罰法》仍然遲至1996年才通過(guò)。這部法律確立了行政處罰的基本原則，以及應(yīng)當(dāng)遵循的程序，成為行政程序立法上的重大進(jìn)步。該法明確法律、法規(guī)、規(guī)章之外的規(guī)范性文件不得設(shè)定任何行政處罰。而對(duì)于行政處罰的聽(tīng)證程序設(shè)置(中國(guó)立法第一次規(guī)定聽(tīng)證程序)，則將行政程序民主化往前推進(jìn)了一大步。

　　另一部同步得到重視的法律《行政許可法》則在《行政處罰法》實(shí)施又一個(gè)7年之后才得以通過(guò)。在這部法律中，一個(gè)重大的進(jìn)步是，立法第一次確立了信賴保護(hù)制度。它的基本精神是，依法取得的行政許可受到法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變。確因公共利益需要改變或撤回而由此給當(dāng)事人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。

　　單行立法，“越補(bǔ)越漏”

　　由于權(quán)力濫用的天性，法治國(guó)家的基本做法是，通過(guò)《行政程序法》對(duì)政府(也包括其他行政主體)行政行為的實(shí)施方式、過(guò)程、步驟、時(shí)限作出規(guī)范，不管何種行為，從程序上皆受此限制，否則就可能被訴諸法院。

　　但從政府包辦一切迅速轉(zhuǎn)向全面束縛自己，這幾乎是不可完成的任務(wù)，也是不可操作的。在此情況下，哪個(gè)領(lǐng)域出問(wèn)題，就在哪個(gè)領(lǐng)域立法的單行法模式曾一度被視為應(yīng)急良策。但隨后發(fā)生的一系列案件，逐步暴露出這種立法思路的弊端。

　　2001年元月8日晚，19歲的農(nóng)村姑娘麻旦旦，突然被陜西涇陽(yáng)縣蔣路派出所干警帶到派出所，輪流審訊要其承認(rèn)有賣(mài)淫行為。

　　麻旦旦被非法詢問(wèn)23小時(shí)之后，元月9日，涇陽(yáng)縣公安局出具了一份《治安管理處罰裁決書(shū)》，該裁決書(shū)以“嫖娼”為由決定對(duì)麻旦旦拘留15天，裁決書(shū)上麻的性別變成了“男”，裁決時(shí)間則是一個(gè)月之后的2月9日。

　　為證明清白，麻旦旦自己到醫(yī)院做了處女檢查，證明自己還是處女。麻旦旦到咸陽(yáng)市公安局申請(qǐng)復(fù)議后，市公安局竟要求她到醫(yī)院做了兩次處女膜檢查，結(jié)果證明仍為處女。至此，咸陽(yáng)市公安局方才撤銷(xiāo)涇陽(yáng)縣公安局的錯(cuò)誤裁決。

　　此后，麻旦旦一紙?jiān)V狀將涇陽(yáng)縣、咸陽(yáng)市兩級(jí)公安局告上法院。5月9日，咸陽(yáng)市秦都區(qū)法院作出一審判決，除誤工損失和醫(yī)療費(fèi)外，受害者麻旦旦僅獲得74.66元賠償金。

　　2001年12月11日咸陽(yáng)中院的終審判決要求涇陽(yáng)縣公安局支付違約金74.66元，加上醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)以及180天的誤工費(fèi)共9135元。法院拒絕了麻旦旦500萬(wàn)元精神損害賠償以及公安機(jī)關(guān)在媒體公開(kāi)賠禮道歉的請(qǐng)求。

　　“處女嫖娼案”引起公眾對(duì)治安管理處罰中的證明責(zé)任的廣泛關(guān)注，與之相關(guān)的《治安管理處罰條例》亦受到詬病。