中國(guó)社會(huì)科學(xué)院國(guó)際法研究中心研究員林欣

　　中國(guó)人民大學(xué)刑事法律中心客座研究員陳正云博士

　　中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員劉仁文博士三位專家談移交

　　焦點(diǎn)之一：移交余振東為什么不算引渡

　　陳正云介紹，目前世界上將犯人移交給另一個(gè)國(guó)家主要有四個(gè)途徑：

　　一是引渡。其依據(jù)主要有三種：第一種是國(guó)際公約，這時(shí)其雙方必須都是締約國(guó)。實(shí)踐中真正按照國(guó)際公約開展引渡的很少；第二種是雙方簽署的引渡條約，這是最主要的一種形式；第三種是作為補(bǔ)充，雙方可以根據(jù)互惠原則和對(duì)等原則開展引渡。我國(guó)2002年12月28日通過的《引渡法》明確規(guī)定，開展引渡工作，必須有雙方之間的引渡條約。而目前，我國(guó)僅與21個(gè)國(guó)家簽署了引渡條約，其中生效的有19個(gè)，與美國(guó)政府之間沒有引渡條約，所以，移交余振東顯然不是引渡。而且，美國(guó)對(duì)外也只承認(rèn)雙邊引渡條約，而不承認(rèn)在平等互惠基礎(chǔ)上開展引渡。

　　二是刑事訴訟中的移交。這是指當(dāng)某個(gè)案件幾個(gè)國(guó)家都有管轄權(quán)的時(shí)候，為了便利訴訟，更好地實(shí)現(xiàn)訴訟的正當(dāng)性，可以把對(duì)這個(gè)案件的訴訟移交給其中一個(gè)國(guó)家，以便集中訴訟。移交案件自然涉及到被告人或犯罪嫌疑人的移交。這是針對(duì)未決案件而言的，余振東案不屬于這種情況。

　　三是被判刑人的移管。這是根據(jù)多邊或雙方協(xié)定，將已決犯移交到其所在國(guó)服刑。這種前提是承認(rèn)其他國(guó)家司法的既判力。這顯然不符合我國(guó)刑法的精神(如根據(jù)刑法第十條的規(guī)定，雖經(jīng)外國(guó)審判，我國(guó)仍然可以追究刑事責(zé)任)。

　　四是遣返。對(duì)偷渡、非法入境、非法移民者，主權(quán)國(guó)家當(dāng)然可以進(jìn)行遣返。這時(shí)候，不要求被遣返人的行為構(gòu)成犯罪。余振東案也不屬于這種情況。

　　余振東案雖然不符合上述四種情形之一，但作為中美雙方開展司法合作的個(gè)案，有可能豐富了國(guó)際合作的新模式，其價(jià)值值得進(jìn)一步關(guān)注。

　　林欣研究員和陳正云研究員看法一致。林欣研究員也認(rèn)為，從嚴(yán)格意義上說，中美從聯(lián)手緝捕到美國(guó)將案犯余振東移交給中方，整個(gè)過程還不能稱做法律意義上的引渡，因?yàn)橹袊?guó)和美國(guó)方面并未簽訂引渡條約，這只是中美刑事司法合作的一個(gè)成功案例。

　　林欣研究員也對(duì)移交作了積極評(píng)價(jià)。2001年11月，中美簽訂了《中美刑事司法協(xié)助協(xié)定》，中方正是依據(jù)該《協(xié)定》，要求美方就此案向中國(guó)提供刑事司法協(xié)助的。對(duì)中美兩國(guó)來說，此次移交行動(dòng)極不尋常，雙方雖未簽訂遣返條約，但在設(shè)法改善執(zhí)法機(jī)關(guān)合作方面可謂邁進(jìn)了一大步。

　　焦點(diǎn)之二：聯(lián)手緝貪官國(guó)際義務(wù)知多少

　　林欣研究員指出，2003年12月9日《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》開放簽署后，各國(guó)將有義務(wù)加強(qiáng)合作，聯(lián)手預(yù)防和打擊腐敗這一國(guó)際公害。簽署國(guó)同意歸還貪官通過貪污獲得的資產(chǎn)，并協(xié)助彼此提供證據(jù)、凍結(jié)銀行戶口、充公財(cái)產(chǎn)和引渡疑犯。

　　林欣認(rèn)為：從法理上講，各成員國(guó)在打擊貪官外逃過程中，并不需要強(qiáng)調(diào)收益分成�！堵�(lián)合國(guó)反腐敗公約》明確規(guī)定，應(yīng)將公約所界定的沒收財(cái)產(chǎn)全部返還給請(qǐng)求締約國(guó)，而在實(shí)際操作中，則是另一情形。為了促使對(duì)方更快更有效地追回己方流失的財(cái)產(chǎn)，請(qǐng)求國(guó)多在支付執(zhí)行費(fèi)用基礎(chǔ)上與資產(chǎn)所在國(guó)簽訂收益分享協(xié)議。例如，在尼加拉瓜前總統(tǒng)貪污案的資產(chǎn)追繳中，雙方約定的收益分成協(xié)議也是美方迅速、有力地對(duì)犯罪資產(chǎn)予以沒收?qǐng)?zhí)行的動(dòng)力之一。

　　林欣強(qiáng)調(diào)，雖然《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》尚未生效，但美方移交余振東是對(duì)條約的貢獻(xiàn)。

　　焦點(diǎn)之三：如何理解“死刑不引渡”原則

　　林欣研究員認(rèn)為，不適用死刑已經(jīng)是一種國(guó)際趨勢(shì)。在加強(qiáng)國(guó)際合作，打擊各類跨國(guó)犯罪方面，中國(guó)很有必要轉(zhuǎn)換觀念，順應(yīng)趨勢(shì)。我國(guó)刑法在關(guān)于貪污罪的條文中，一直把死刑作為最高刑期。近年來，我國(guó)在與一些國(guó)家簽署引渡條約的時(shí)候，就遇到了如何對(duì)待“死刑不引渡”條款的問題。在司法實(shí)踐中，我國(guó)在向有關(guān)國(guó)家請(qǐng)求引渡某些走私、賄賂、貪污等重大犯罪案件的犯罪嫌疑人時(shí)也遇到了“死刑不引渡”問題。這必然給通過司法途徑正式引渡外逃貪官造成一定的技術(shù)困難。因而要加快我國(guó)《引渡法》中規(guī)定的“被請(qǐng)求國(guó)就準(zhǔn)予引渡附加條件”相關(guān)配套規(guī)范性文件的建設(shè)。《中華人民共和國(guó)引渡法》規(guī)定：被請(qǐng)求國(guó)就準(zhǔn)予引渡附加條件的，對(duì)于量刑的承諾，由最高人民法院決定。在對(duì)被引渡人追究刑事責(zé)任時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受所作出的承諾的約束。但在請(qǐng)求國(guó)要求我國(guó)承諾對(duì)罪犯免予死刑時(shí)，我國(guó)在何種情況可以作出這樣的承諾、由哪個(gè)部門出面等等，都需要有一個(gè)具體的規(guī)范性文件予以明確。

　　陳正云研究員和劉仁文博士都對(duì)目前的策略作了肯定評(píng)價(jià)。“承諾不判處余振東死刑(4月18日《新京報(bào)》)，并非完全出自我們的本意。但是，人在人家手里，你不同意不判死刑，人家就不同意引渡，這就是現(xiàn)實(shí)。在這種情況下，作出不判處死刑的承諾，把余振東引渡回國(guó)，讓他接受一定的制裁，總比讓他在國(guó)外逍遙更接近實(shí)現(xiàn)正義。所以尊重并適用公認(rèn)的‘死刑犯不引渡’的原則，是我們應(yīng)當(dāng)付出的司法代價(jià)�！�

　　陳正云指出，對(duì)于這類問題，關(guān)鍵是要把握三個(gè)原則：一是保持正當(dāng)?shù)淖镄滔喈?dāng)原則；二是在一定程度上體現(xiàn)司法管轄的相對(duì)獨(dú)立性；三是要有利于開展國(guó)際司法合作。只有同時(shí)平衡好這三者之間的關(guān)系，才能對(duì)類似余振東案件的處理作出理性的選擇。

　　劉仁文博士此外也表達(dá)了他的擔(dān)心。擔(dān)心之一是：“如果逃到國(guó)外就意味著可以不死，這是不是等于給貪官指了一條明路？”對(duì)此，劉博士提出，要加大反腐敗的力度，及時(shí)發(fā)現(xiàn)犯罪，同時(shí)對(duì)官員出國(guó)作出一定的限制，不能想走就走。

　　劉博士的另外一個(gè)擔(dān)心是：“如果貪了幾億的因?yàn)榕艿絿?guó)外就可以不死，貪了幾百萬的卻可能判處死刑，百姓會(huì)有疑問：這樣的法律公平嗎？”他坦言，雖然履行國(guó)際承諾，對(duì)罪該判處死刑的被告人不判處死刑有法律依據(jù)，但是，上述罪與刑的失衡的確背離了公平的要求，老百姓在感情上也難以接受。對(duì)于如何糾正上述失衡，實(shí)現(xiàn)法律公平，劉博士認(rèn)為，惟一的辦法是對(duì)非暴力犯罪廢除死刑。他強(qiáng)調(diào)“廢除死刑，不意味對(duì)這種犯罪不嚴(yán)厲打擊。國(guó)內(nèi)的實(shí)踐和國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)都證明，死刑對(duì)于減少經(jīng)濟(jì)犯罪沒有什么威懾力，重要的是讓法網(wǎng)嚴(yán)密，讓犯罪分子無處可逃”。

　　鏈接一

　　2001年10月12日，中國(guó)銀行電腦中心反映出來的賬目中出現(xiàn)了4.83億美元的虧空：中行發(fā)生了建國(guó)以來規(guī)模最大的銀行資金盜用案。

　　2001年10月15日，時(shí)任廣東省分行財(cái)會(huì)處處長(zhǎng)的許超凡突然失蹤。同時(shí)失蹤的還有廣東中行的兩名支行行長(zhǎng)余振東和許國(guó)俊。

　　后查明，自1998年3月起，許超凡等人將所盜資金，以假貸款名義劃入開平滌綸旗下兩家新建工廠賬下，共偷盜資金數(shù)十億元。

　　鏈接二

　　迄今為止，我國(guó)已與21個(gè)國(guó)家簽署了雙邊引渡條約，分別是：蒙古、羅馬尼亞、俄羅斯、泰國(guó)、保加利亞、烏克蘭、白俄羅斯、哈薩克斯坦、吉爾吉斯、烏茲別克斯坦、韓國(guó)、柬埔寨、菲律賓、秘魯、南非、突尼斯、老撾、阿聯(lián)酋、立陶宛、巴基斯坦、萊索托。其中，與巴基斯坦、萊索托的引渡條約是2003年11月簽訂的，目前尚未生效。

　　鏈接三

　　中國(guó)部分外逃貪官名單(據(jù)4月20日《廣州日?qǐng)?bào)》)

　　蔣基芳：河南省煙草專賣局原局長(zhǎng)、煙草公司原經(jīng)理、原黨組書記。

　　盧萬里：貴州省交通廳原廳長(zhǎng)。

　　許超凡：中國(guó)銀行廣東開平支行原行長(zhǎng)，案發(fā)前擔(dān)任中行廣東分行財(cái)會(huì)處處長(zhǎng)。

　　許國(guó)�。褐行袕V東開平支行原行長(zhǎng)。

　　程三昌：河南豫港公司原董事長(zhǎng)，曾任漯河市市委書記。

　　楊秀珠：浙江省建設(shè)廳原副廳長(zhǎng)，曾任溫州市主管城市建設(shè)的副市長(zhǎng)。

　　董明玉：河南服裝進(jìn)出口公司原總經(jīng)理。

　　藍(lán)甫：廈門市原副市長(zhǎng)，與賴昌星案有涉，2000年1月21日歸案。

　　羅慶昌：云南旅游集團(tuán)公司原董事長(zhǎng)。

　　周長(zhǎng)青：國(guó)有控股的西安市機(jī)電設(shè)備有限公司原總經(jīng)理兼汽車部經(jīng)理，歸案后被依法執(zhí)行槍決。

　　陳傳柏：昆明卷煙廠原廠長(zhǎng)。

　　(稿件來源：檢察日?qǐng)?bào)作者：王松苗、李曙明、聶靜)